Зустрічаємо нежданих гостей

Wireless Ukraine №13-14 (1-2) 2013

Валерия Дьяченко

Поряд з швидким розвитком технічного прогресу та поширенням глобальної мережі Інтернет, під пильне око контролюючих та правоохоронних органів все частіше стали попадати підприємства, які надають послуги в мережі Інтернет та/або які надають послуги доступу до мережі Інтернет.

Під приводом причетності до кіберзлочинності, Інтернет-піратства, електронних фінансових махінацій та шахрайства, віртуального грального бізнесу в Інтернеті, незаконних розміщень телекомунікаційних мереж (варіантів боротьби з чимось/кимось пов’язаним з Інтернетом нескінченно багато) візити силових структур до провайдерів набирають обертів. А яскраві наслідки відвідувань можна без зусиль знайти в тому ж самому Інтернеті.

Нагадаю, що 20 листопада 2012 р. набув чинності новий Кримінальний процесуальний кодекс від 13.04.2012 N 4651.

Відповідно до задекларованих цілей, він мав удосконалити правове регулювання у сфері кримінального судочинства, привнести в нього європейські цінності та принципи, перетворити неухильне дотримання прав людини у ключову ідею всього кримінального процесу, забезпечувати неупередженість та об’єктивність досудового розслідування та судового розгляду, передбачити існування ефективних процедур, які надаватимуть рівні процесуальні можливості сторонам кримінального провадження та утвердити змагальність процесу.

Як реалізуються закладені ідеї на практиці питання риторичне.

Крім того, ворог з провайдерів доволі привабливий — і легко пізнаваний, що робить боротьбу з ними більш ефектною, та й складається здебільшого з малого підприємництва, без штату кусючих юристів, таким підприємствам легше домовитись ніж чинити значний опір. Тому, і показники результативності є, і значних зусиль докладати не треба.

Якщо з перевірками контролюючих органів більш-менш все зрозуміло і рекомендацій для підприємств з цієї тематики вистачає, то діяльність силових структур в рамках кримінального процесу відрізняється цілим рядом характерних ознак. У спілкуванні зі слідчими Ваша поведінка багато в чому має відрізнятись від напрацьованих підходів до традиційних перевірок.

Дана стаття присвячена питанням взаємовідносин провайдерів з правоохоронними органами, покликана забезпечити підприємства інформацією необхідною для надійного захисту свого бізнесу і допоможе у створенні сильної оборони.

І. ЛИСТИ ЩАСТЯ АБО ЗАПИТИ.

Найбільш вживаний привід для відвідування підприємств працівниками силових структур — запити про надання інформації та документів.

В той же час, технічно грамотних в сфері телекомунікацій та зв’язку співробітників названих структур (особливо в невеликих містах України) доволі мало, а тому сталою практикою є надходження на компанії «законних вимог», що мало спільного мають з телекомунікаціями та зв’язком в цілому і логікою зокрема.

Варіантів, що з цим запитом робити декілька, але в будь-якому випадку обов’язково необхідно відповісти. Пам’ятайте, що невиконання законної вимоги співробітника міліції або прокуратури тягне за собою адміністративну відповідальність посадових осіб компанії.

Ви можете і формально відписатися, що насправді не гарантує Вам в подальшому уникнути інших запитів або візитів. Можете й піти на зустріч, зв’язатися з виконавцем випитати, що реально від вас хотіли, та підготувати вичерпну відповідь (зазвичай телефон та ПІБ виконавця міститься в лівому нижньому кутку запиту).

Обираючи один з двох зазначених варіантів, в будь-якому випадку:

Пересвідчиться в наявності у запиті вихідного номера, дати та підпису посадової особи. На сьогодні обов’язкової вимоги щодо наявності у запитах печатки немає.

Особливу увагу приділити нормативно-правовому обґрунтуванню вимог запиту. Не лінуйтесь і перевіряйте кожну. На практиці, більшість норм запиту не мають нічого спільного з його змістом: це можуть бути відсилання до загальних статей, що містять повний перелік прав органу, без визначення конкретного пункту/частини або спроба шляхом нагромадження норм зімітувати правомірність вимог.

Посилання на розпорядження, внутрішні документи органу, або листи інших органів також не можуть бути обґрунтуванням вимог. Щодо найбільш вживаних нормативних посилань міліції то:

П.17. ст.11 Закону «Про міліцію» надає останній право на отримання відомостей, а не ксерокопій документів. Відповідно до того ж пункту, за запитом можуть бути отримані тільки відомості, необхідні у справах про злочини. Тобто, в запиті обов’язково повинна бути зазначена інформація про відповідну кримінальну справу, відомостей про неї з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Пункт 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію» також не регламентує порядку надання документів за запитом. Натомість, абз. 3 п. 24 ст. 11 Закону «Про міліцію» встановлює до ухвалення рішення суду — в присутності понятих та керівників підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, щодо яких проводиться перевірка, вивчати документи, що свідчать про правопорушення, за рахунок відповідного органу міліції робити з них копії із залишенням особам, щодо яких проводиться перевірка, опису документів, з яких виготовлено копії». Втім, слід зазначити, що перевірки по фактах порушення законодавства, повинно здійснюватись в порядку встановленому Кабміном (абз. 1 п. 24 ст. 11 Закону ). Однак, на сьогодні такий Порядок Кабміном не затверджений.

Також регулярно на підприємства приходять і запити податкової міліції.

Співробітники податкової міліції, хоч є посадовими особами ДПС, мають права, надані працівникам міліції відповідно до Закону України «Про міліцію». Правда лише ті, що визначені в ст. 351 Податкового кодексу України.

Податкова міліція зазвичай посилається пп. 20.1.2, 20.1.4, 20.1.30 п. 20.1 ст. 20 розділу I Податкового кодексу України.

Жоден із перелічених пунктів не наділяє працівників податкової міліції правом витребування копій фінансово-господарських і бухгалтерських документів підприємств, установ та організацій. Натомість, вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів забороняється п.85.5 ст. 85 Податкового кодексу України, за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

Слід також пам’ятати, що згідно з п.85.4 ст. 85 Податкового кодексу України копії документів, які свідчать про приховування (заниження) об’єктів оподаткування, несплату податків та зборів (обов’язкових платежів), можуть бути вилучені тільки працівниками державної податкової інспекції (не податкової міліцій). Слід пам’ятати, що органи Служби безпеки України, внутрішніх справ, податкової міліції, прокуратури та їх службові (посадові) особи не можуть брати безпосередньої участі у проведенні перевірок, що здійснюються контролюючими органами, та проводити перевірки суб’єктів підприємницької діяльності з питань оподаткування (п.61.3. ст.61 Податкового кодексу України).

Щодо прокуратури, то остання надсилає запити набагато рідше, ніж, наприклад, податкова інспекція, оскільки може вилучити документи, провівши виїмку або обшук. Однак для цього згідно із законом необхідно порушити кримінальну справу.

Якщо Вас запитують інформацію стосовно фізичних осіб-працівників компанії, така інформація може бути надана виключно відповідно до Закону України «Про інформацію», з дотриманням приписів ст.32 Конституції України, відповідно до якої забороняється збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про громадян без їх згоди, крім випадків, передбачених законом.

Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, якщо, наданий вам запит порушує вимоги вищезазначеної ст. 19 Конституції України підприємство має право відмовити в задоволенні вимог, оскільки вони не відповідають чинному законодавству.

Доцільно також нагадати, що відповідно до ст. 6, п. 5 ст. 19 Господарського кодексу України заборонено незаконне втручання в господарську діяльність суб’єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду.

Втім, якщо запит містить порушення, все ж раджу, у заключній частині відповіді виразити готовність до співпраці за умови відповідності майбутніх вимог чинному законодавству.

! ПОПЕРЕДЖЕННЯ.

На письмовий запит ніколи не слід «добровільно» видавайте за межі підприємства оригінали документів.

Виняток становлять лише випадки вилучення документів:

А) за рішенням суду (абз. 3 п. 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію») і
Б) за постановою прокурора; за ухвалою слідчого судді під час виїмки/обшуку.

ІІ. ПРОВЕДЕННЯ ВИЇМКИ (ТИМЧАСОВИЙ ДОСТУП ДО РЕЧЕЙ І ДОКУМЕНТІВ)

З набуттям чинності нового Кримінального процесуального кодексу України процедура виїмки документів порівняно з КПК 1960 року дещо змінилась, з’явилося нове поняття тимчасового доступу до речей і документів (гл. 15 КПК). (далі по тексту застосовується «виїмка»).

Що передує виїмці. Слідчий, прокурор після отримання заяви/повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування (ст. 214 КПК).

Підстава проведення виїмки. Ухвала слідчого судді, суду.

Хто може проводити виїмку. Проводити виїмку може будь-яка посадова особа прокуратури: слідчий, прокурор; від міліції/податкової міліції: слідчий, оперуповноважений МВС/ПМ, але тільки за письмовим дорученням прокурора, слідчого (п. 4, 5 ч. 2ст. 36 КПК, п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК).

Особа, яка безпосередньо проводить цю слідчу дію, може бути тільки одна. Але при проведені виїмки слідчий має право залучати до участі інших співробітників внутрішніх справ і спеціалістів (наприклад, криміналіста). Такі особи не мають права проводити ніякі самостійні слідчі дії. Якщо допустити до проведення виїмки інших осіб — це буде незаконно, і в подальшому можна буде говорити про недопустимість отриманих у ході виїмки доказів. (ч. 3 ст. 62 Конституції України).

Що робити:

Єдиного стандарту поведінки при зустрічі з силовими структурами немає. Хтось намагається взяти ініціативу в свої руки та не бути «відомим», хтось намагається не «будити звіра» і домовитись полюбовно тощо. В будь-якому випадку важливо не нервувати, вести себе спокійно та незмушено. Моя особиста думка — намагайтесь витримати баланс між зухвалістю і сміливістю, щоб не нашкодити ще більше.

! ПОПЕРЕДЖЕННЯ.

Пам’ятайте, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів. (ст. 166 КПК)

Першочергово уважно ознайомтеся з службовими посвідченнями гостей та перепишіть дані. Це спрямує спілкування в ділове русло і м’яко натякне, що нахрапом потрібні документи, предмети або відомості не отримати.

Якщо у вас є власний адвокат, потрібно негайно його запросити та ввічливо попросити працівників зачекати на його приїзд. Під час виїмки/обшуку особи мають право робити зауваження щодо ходу проведення виїмки/обшуку, а юристу простіше розібратися у правомірності дій слідчого. Чекати краще залишити в приміщенні, в якому немає доступу до цікавих документів або предметів (це може бути кімната переговорів, краще без телефону).

Як вже зазначалось, для проведення слідчих дій необхідна відповідна ухвала слідчого судді, суду.

Вимагайте пред’явити Вам ухвалу слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів.

Зазначена в ухвалі слідчого судді, суду особа зобов’язана пред’явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець речей і документів, оригінал ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити її копію (ч. 2 ст. 165 КПК).

Уважно ознайомитеся зі змістом ухвали.

В ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 164 КПК) має бути зазначено:

  • прізвище, ім’я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів;
  • дата постановлення ухвали;
  • положення закону, на підставі якого постановлено ухвалу;
  • прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів;
  • назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ;
  • розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і документи, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом;
  • строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
  • положення закону, які передбачають наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду.

Зверніть увагу, часто слідчі не дотримуються вимоги про точне зазначення документів, що вилучаються, а також осіб або місця виїмки.

! Пам’ятайте,

Формулювання в ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів як то «фінансово-господарська документація за 2003 рік» для ухвали про виїмку/обшук неприпустиме.

При проведені слідчих дій мають бути присутні два понятих.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. В разі наявності сумнівів щодо їх незацікавленості — вимагайте залучення до заходів сторонніх понятих. Не забудьте перевірити у понятих документи, що засвідчують особу!

Проведенні слідчі дії мають бути оформлені протоколом та описом вилучених речей.

Оскільки в ході виїмки/обшуку вилучаються ОРИГІНАЛИ документів — вимагайте залишити опис речей і документів, які були вилучені.

Обов’язково зробіть собі копії всіх документів, що вилучаються. (ч.4 ст. 165 КПК)

Уважно вивчіть протокол виїмки та опис вилученого. Перш ніж поставити свій підпис, пересвідчіться, що в протоколі відсутні «пусті місця», а за наявності зауважень до протоколу або до дій слідчого — власноруч занесіть їх до протоколу.

Вимагайте підписання примірників протоколу виїмки всіма учасниками, які брали участь у проведенні слідчих дії (ч. 5 ст. 104 КПК), в тому числі і понятими.

Вимагайте залишити Вам примірник протоколу та опису.

Якщо було вилучено небажані документи або предмети, необхідно прийняти вольове рішення про утримання від підписання протоколу виїмки та дачі будь-яких пояснень, або ж навпаки – підписати протокол із зауваженнями.

!УВАГА.

Під час досудового розслідування можливе лише оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа – підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність (п. 10ч. 1 ст. 309 КПК)

ОБШУК

Сподіваюсь, що таке лихо Вас все ж омине, втім як кажуть — добре попереджений — гарно озброєний. Тому і такі знання зайвими не будуть.

Підставою як для проведення обшуку так само як і виїмки є ухвала слідчого судді, суду.

Що робити:

Алгоритм дій для підприємства при проведені обшуку в цілому доволі схожий як і при проведені виїмки, тому не буду повторюватись, а наголошу на відмінностях та важливих моментах. Різниця полягає в тому, що в процесі виїмки може бути вилучено предмети та документи, щодо яких точно відомо, що вони знаходяться в певному місці. При проведенні обшуку слідчий може не знати, які саме документи або предмети він знайде, але вилучати при цьому може все, що на його думку має значення для кримінальної справи. Зазначу, що виїмка не може «перерости» в обшук у ході її проведення.

Як вже раніше зазначалось — уважно ознайомитеся зі змістом ухвали.

Мотивування ухвали повинне бути таким, щоб простежувався прямий зв’язок між тим підприємством або особою, щодо якої розслідується кримінальна справа, і Вашим підприємством. Оскільки бувають випадки, коли, під прикриттям порушеної кримінальної справи, намагаються провести обшуки на підприємствах, що не мають ніякого відношення до неї.

Ухвала про дозвіл на обшук (ст. 235 КПК) житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про:

  • строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
  • прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;
  • положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;
  • житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;
  • особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
  • речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Якщо в ухвалі має місце помилка в даті, адресі, найменуванні юридичної особи, ще будь-які серйозні розбіжності, то слідчого до здійснення обшуку можна не допускати у зв’язку з відсутністю підстав для проведення обшуку. Якщо допустити до здійснення обшуку у вищенаведених випадках, можна буде говорити про його незаконність, а отже, і незаконність отриманих в ході його проведення доказів.

!УВАГА.

Ухвалу слідчого судді про проведення обшуку оскаржити не можна. Тобто уникнути самого обшуку шляхом оскарження практично неможливо. Тому доцільніше потім оскаржити власне дії, проведені у ході обшуку, зокрема, для того, щоб повернути собі незаконно вилучені предмети і документи

Що можуть робити:

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи. Слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження, а також предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до вказаного переліку можуть бути тимчасово вилученим майном. У разі вилучення копій первинних документів та регістрів бухгалтерського обліку обов’язково складається реєстр вилучених документів (п. 9 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»).

Як і при виїмці, під час обшуку житла чи іншого володіння особи, обшуку особи мають бути присутні не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії (абз. 2 ч. 7 ст. 223 КПК).

Обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі.

Право відкривати замкнені приміщення та сховища. Під час проведення обшуку, слідчий, прокурор має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити (ч. 6 ст. 236 КПК).

НЕЗАКОННІ ВИЛУЧЕННЯ ПРЕДМЕТІВ

На практиці бувають випадки, коли працівниками правоохоронних органів під різними іншими приводами в ході «рейдів» на ринках, вилучаються у власників значну кількість майна.

Нагадаю, що примусові вилучення предметів або документів, окрім як у ході виїмки або обшуку, правоохоронні органи здійснювати не мають права! Відповідно, «протоколи вилучення» абощо є неправомірними, оскільки законом не передбачені. А відповідно до ст. 41 Конституції України конфіскацію майна може бути застосовано також тільки за рішенням суду, у тому числі і як санкція за злочин або адміністративне правопорушення.

Проведення обшуку або виїмки без відповідної ухвали є перевищенням службових повноважень та може кваліфікуватись як злочин, передбачений ст. 365 КК України.

В разі незаконного вилучення, навіть оформленого документально, слід оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора (ст. 303 КПК). Це можна зробити і на стадії досудового провадження, і на стадії підготовчого провадження у суді.

Підсумовуючи все вищезазначене, повторно наголошу, що проведення будь-яких заходів щодо підприємства можливе лише за умови наявності достатніх і обґрунтованих законодавчих підстав.

Документи, в тому числі процесуальні, що Вам надаються мають відповідати встановленим для них вимогам, наявність будь-яких помилок або невідповідностей є підставою у відмові в їх задоволенні або оскарженні.

Завжди перевіряйте нормативне посилання та мотивування вимог.

В разі порушення ваших прав — не бійтеся наголошувати на цьому, та зафіксувати факти порушень.

Сподіваюсь, що інформація в цій статті буде вам корисна, втім не стане в пригоді.

Если Вы нашли ошибку в тексте, то выделите ее мышкой и нажмите Ctrl + Enter или нажмите здесь.

Сообщение об ошибке

Ошибка:

Ваш комментарий (не обязательно):

Да Отмена

Об авторе Wireless_Ukraine

Журнал о беспроводной и мобильной связи